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  • O Trust Brasileiro
    Gustavo Alberto Villela Filho em 20/11/06

    No exercício cotidiano da advocacia, temos sido procurados, com freqüência, por clientes que pretendem, em vida ou como disposição de última vontade, destinar o seu patrimônio de forma peculiar, personalíssima, consentânea com o seu desejo e, muitas das vezes, pouco ortodoxa, objetivando beneficiar determinada classe de pessoas, físicas e/ou jurídicas, ou exigir a obediência a determinado padrão de conduta ou comportamento.

    Ocorre que nem sempre o desejo do cliente pode ser atendido, seja porque verifica-se desde logo a presença de intransponível óbice legal que impede o cumprimento de sua vontade, seja pela inexistência no direito positivo brasileiro de instituto adequado e seguro para dar forma à sua pretensão, conquanto vigente o princípio constitucional de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

    As hipóteses e motivos que levam esses clientes a pretenderem “planejar” a administração e distribuição de seu patrimônio após a morte são os mais diversos possíveis, mas o fim a ser alcançado é inevitavelmente o mesmo, qual seja, a proteção do patrimônio jurídico e econômico, no mais das vezes construído com muita luta e dedicação ao longo de toda uma vida.

    Para que sejam implementadas essas vontades ou desejos, é comum que se queira (i) nomear um administrador, fora do âmbito familiar, atribuindo-lhe responsabilidades e, em contrapartida, estipulando remuneração compatível; (ii) premiar com legados determinadas pessoas, (iii) ou destinar verba específica para alguma instituição ou entidade assistencial, educacional, científica, esportiva, etc. Em se tratando de disposição testamentária, a intenção pode ser ainda a de, estritamente dentro da lei, restringir o direito de herança, ou mesmo regulamentar ou dar destinação específica aquilo que os herdeiros venham a receber, quando e como, após a morte do testador.

    Lógico que essas finalidades podem ser alcançadas através de um testamento tecnicamente bem feito, mas quando essas disposições são implementadas ainda em vida do seu instituidor, ou mesmo sendo elas dependentes de administração para destinação em prestações periódicas, o testamento não se prestará ao atendimento da vontade da pessoa.

    Saindo do campo do direito das sucessões, encontramos em outras áreas, diversos outros clientes que têm rigorosamente os mesmos objetivos a serem atingidos, ao pretenderem que os seus bens sejam administrados ou destinados, em vida ou após a morte, de acordo com determinadas regras, mediante expressa delegação de poderes.

    Essas regras podem consistir, por exemplo, em determinar que uma pessoa, mediante remuneração, administre recursos de acordo com instruções adredemente fornecidas e pague quantias pre-estabelecidas a terceiros, dentro de uma periodicidade informada; em outras situações, pode este desejo versar sobre a forma de administrar uma empresa, ou até mesmo como votar, na qualidade de acionista, em Assembléias Gerais de Cias; ou ainda dar destinação certa a um imóvel onde deva, por exemplo, ser construída uma escola ou um hospital, com ou sem constituição de renda para a sua manutenção e conservação, ou quem sabe a simples doação de livros, objetos de arte etc.., com a finalidade de se criar uma biblioteca, uma galeria de arte, um museu ou qualquer outra instituição no gênero.

    A lista de hipóteses pode ser extensa e a criatividade não encontra limites, e acaba por nos levar à constatação do vácuo existente no ordenamento jurídico pátrio para regular relações multilaterais que se formam entre distintas partes, de tamanha importância e complexidade, tendentes a propiciar a livre circulação das riquezas e, por via de conseqüência, permitir o normal desenvolvimento da economia como um todo. E logo nos ocorre as vantagens notórias e inequívocas que se teria se existisse instituto semelhante ao “trust” do direito anglo saxônico.

    E o que é o trust ? O “trust”, como será doravante tratado neste artigo, é um instituto através do qual o seu instituidor (no direito anglo saxão, o “settlor”) transfere a propriedade para um terceiro, vamos designar aqui “fiduciário” (o “trustee”), de forma a que este recebendo esta propriedade, vamos usar aqui o neologismo, “em confiança” e com um encargo, a administre e/ou a aliene, após determinado período, cumprindo as instruções determinadas, sempre em benefício de terceiro(s) – (o(s) beneficiário(s) ou “cestuis que trust

    A princípio, o modelo a ser adotado seria o da Fundação, ainda que esta, no direito positivo brasileiro, esteja sujeita ao controle e fiscalização por parte do Ministério Público, deixando-a com pouca flexibilidade para cumprir a sua missão e atingir os objetivos almejados pelo instituidor que, certamente, não deseja um “engessamento” de seu patrimônio.

    Isso não significa dizer que o fiduciário não tenha obrigações e responsabilidades. Muito pelo contrário, está ele sujeito a prestar contas de sua administração e ao estrito cumprimento da declaração unilateral de vontade emitida pelo instituidor quando da constituição do trust, e sujeito às penalidades previstas em lei, devendo ter o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos próprios negócios, conforme encontra-se definido na vigente lei societária.

    Na Fundação, os bens e direitos dados em confiança não se transferem para o administrador, ao contrário do que ocorre no “trust” em que o “trustee” tem a si transferida a propriedade desses mesmos bens e direitos de forma fiduciária.

    O instituidor do “trust” ao vincular bens e direitos a uma destinação específica, transferindo a propriedade para o “trustee”, cria para este a obrigação de praticar determinados atos em benefícios de terceiros, mediante uma remuneração, fixa ou variável, em razão do encargo que lhe é imposto ou determinado. O “trustee”, conquanto proprietário, não usa e usufrui da propriedade dos bens e direitos em proveito próprio, mas exclusivamente para o atingimento daqueles objetivos predeterminados, podendo, contudo, dispor dos mesmos sem a anuência expressa dos beneficiários, sempre que assim julgar conveniente e consentâneo com os objetivos estipulados pelo instituidor.

    Ao mesmo tempo, os bens e direitos que são transferidos para o “trustee”, não podem ser objeto de qualquer tipo de constrição por parte de terceiros, em virtude de dívidas e obrigações que venham a ser contraídas pelo “trustee”, já que este patrimônio de afetação encontra-se segregado e destacado do seu pessoal, havendo nítido divisor de águas entre um e outro.

    O Professor Melhim Chalhub, em sua magnifica obra denominada “Trust”, de uma forma simples e objetiva, ensina o “caminho das pedras” por onde deve trilhar o Trust:

    “Os direitos a serem auferidos pelos beneficiários no Trust devem ser explicitamente definidos no seu ato de constituição, podendo ser representados pelo pagamento de uma renda periódica, para fins determinados ou não, pela entrega do bem dado em trust ao beneficiário ao final de certo evento, ou de certo tempo, pela realização de determinado propósito, como por exemplo, a manutenção de uma instituição etc..”



    Assim, com o trust, poderá o instituidor, através de testamento, planejar e criar uma forma de administração de seus bens, post mortem, de maneira muito mais flexível e versátil, seja destinando recursos às entidades assistenciais sem fins lucrativos, (a idosos, a crianças, a portadores de determinadas deficiências ou moléstias etc.), à instituições de ensino ou pesquisa, ao patrocínio a terceiros de determinadas atividades educacionais, culturais, esportivas etc., e/ou ainda pela transferência de ativos, móveis e imóveis, a pessoas físicas ou jurídicas, ao exercício do direito de voto em Associações ou empresas de que participe ou venha a participar, além de uma série de outras formas de destinação que a criatividade do homem poderá conceber.

    Modernamente, a figura assemelhada ao trust vem sendo utilizada no mercado de capitais com a securitização de créditos, mediante segregação patrimonial, em que uma companhia com lastro em créditos de várias naturezas, espécies e quantidades de que é titular, estabelece um Fundo de Recebíveis e emite títulos mobiliários negociáveis no mercado, sendo digno de notar que este fundo constitui um patrimônio de afetação, totalmente separado do patrimônio da empresa securitizadora.

    Em alguns países, o trust é utilizado como depositário de garantias por tomador de empréstimo, mediante o mecanismo em que este (o tomador) transfere ao trustee a propriedade de determinado bem dado em garantia, com cláusula de inalienabilidade, até que a dívida encontre-se inteiramente paga, quando então o bem retorna à plena propriedade do devedor original. Estes modelos podem perfeitamente ser adaptados e implememtados no nosso sistema jurídico, logicamente adaptado o seu funcionamento à nossa realidade, ao ordenamento legal existente.

    O objetivo do presente artigo é mostrar a importância de se criar o instituto do “Trust” em nosso país, como fator de maior estabilidade e produtividade principalmente na administração dos ativos financeiros. Conquanto não seja de fundamental importância, a primeira e primária dificuldade é a de batizá-lo no vernáculo, para o que permito-me sugerir, na falta de maior inspiração, “Fundação Fiduciária Privada” FPP, já que o que se persegue é exatamente a privatização do instituto da Fundação, sendo o “settlor”, o instituidor, o “trustee”, o fiduciário, e o chamado “cestui que trust, o beneficiário”

    Tramitou no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.809/98 apresentado pelo deputado José Chaves, com base em anteprojeto de autoria do Dr. Melhim Chalhub tratando desta matéria. A velocidade e a mutação com que os fatos econômicos acontecem no mundo globalizado de hoje, recomendariam uma revisão deste projeto para readaptá-lo às atuais necessidades do país, com vistas a se implantar o nosso “trust tupininquim” Mas que não se perca tempo e se faça isso já.
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