Artigos > O Patrimônio de Afetação como Garantia dos Investidores e os Fundos de Investimentos
  • O Patrimônio de Afetação como Garantia dos Investidores e os Fundos de Investimentos
    Gustavo Alberto Villela Filho em 22/10/06

    A Instrução CVM 409 de 2004, editada por delegação da Lei nº 6.385/1976 regula o funcionamento dos Fundos de Investimentos Financeiros no país, determinando, de forma mandatória, em seu artigo 80, que os Fundos são obrigados a manter escrita contábil segregada daquela do seu administrador.

    Tal dispositivo legal consagra a teoria do chamado “patrimônio de afetação” que, em boa hora, veio a ser introduzido em nosso ordenamento jurídico, como meio de evitar os prejuízos causados aos investidores nos mercados imobiliário e financeiro.

    E o que é o patrimônio de afetação? De forma sintética e de fácil compreensão para o leigo, já que não se pretende aqui produzir trabalho jurídico, poderíamos definir a afetação como uma teoria ou um sistema através do qual se permite segregar patrimônios atinentes a determinado empreeendimento, projeto ou finalidade, de forma a que os recursos carreados para os mesmos (o empreedimento, projeto ou a finalidade) sejam separados dos recursos próprios do empreendedor, gestor ou administrador.

    Dessa forma, tanto os recursos captados de adquirentes de casa própria, na compra de imóvel “na planta”, como se diz no jargão popular, como do investidor de um Fundo de Investimento, não ficam sujeitos aos riscos de insolvência do construtor/incorporador, ou do administrador de carteira de valores mobiliários, não se vinculando as operações próprias desses com as gerais daqueles.

    Com isso se evitará a prática de golpes que vinham sendo impunemente aplicados nos mercados, seja por inescrupulosos construtores/incorporadores que após haverem recebido recursos de milhares de adquirentes “quebravam” sem a entrega dos imóveis a que se obrigaram, seja por instituições financeiras que transformavam “em pó” investimentos feitos por seus clientes, por má fé ou incompetência, atribuindo-se sempre o nefasto resultado aos acasos do mercado, ou mais comumente, aos atos governamentais.

    Com a teoria da afetação exige-se, tanto do empreendedor imobiliário, quanto da instituição financeira administradora de carteira de valores mobiliários, a segregação de seus patrimônios, ou seja, o da empresa separado daquele constituído pelos aplicadores (o comprador de imóvel ou o investidor no mercado).

    Em caso de falência da construtora, os adquirentes de imóveis poderão retomar a obra com a utilização do “caixa” e dos demais ativos existentes, contratando, se e quando for o caso, uma outra empresa para concluir o empreendimento.

    O mesmo ocorre quanto aos investimentos no mercado financeiro e de capitais, já que os ativos dos Fundos haverão de permanecer sempre íntegros, não se prestando a garantir aos credores do Administrador do Fundo. Como bem salientou o Prof. Melhim Chalhub em recente artigo, a afetação é aplicável aos fundos de investimentos como forma de “proteger os bens e as rendas dos investidores contra os riscos econômico-financeiros da empresa administradora”. Sendo assim, a lei determina que “os direitos e as obrigações de cada Fundo fiquem segregados num patrimônio de afetação, separado do patrimônio da administradora. Em razão da segregação, o risco que os investidores correm é o do negócio no qual investiram, não sendo atingidos pelos riscos da empresa administradora”.

    No caso recente da “quebra” do Banco Santos S/A, ocorreu o seguinte: O Banco efetuava empréstimo a determinada empresa que, concomitantemente, emitia uma Cédula de Crédito Bancária representativa da dívida, com respaldo na Lei nº 10.931/2004. Aludido título, autônomo e transferível, era imediatamente cedido com o conhecimento e concordância prévia do devedor, a um Fundo de Investimento Financeiro administrado pelo Banco.

    Esta empresa, devedora de empréstimos cartularizados em um título, a Cédula de Crédito Bancário – CCB, já então de propriedade do Fundo, mantinha, contudo, outras transações financeiras e bancárias com o Banco, que lhe exigia contrapartidas em operações triangulares, como por exemplo, a compra de debêntures emitidas por empresas não financeiras vinculadas ao controlador do Banco, ou “export notes”, papéis emitidos com lastro em créditos de exportação, de emissão de outras empresas congêneres, inclusive “offshore”.

    Com a recente decretação da “quebra” do Banco Santos, essas empresas devedoras pretendem agora compensar os débitos que possuem, correspondentes a esses títulos, hoje de titularidade dos Fundos, com os créditos quirografários que têm contra a Massa Falida do Banco Santos, sob a alegação de que este (o Banco), era administrador daquele (o Fundo).

    É preciso que se entenda que essas empresas ao contratarem com o Banco operações bancárias e aceitarem as tais “operações casadas”, ou contrapartidas, ou qualquer outra nomeclatura que se queira usar, admitiram correr o risco daí inerente, certamente atraídas pelas vantagens que lhes eram concedidas, como por exemplo, taxas de juros irreais vis-avis o mercado, e em algumas outras situações, disponibilização de créditos desproporcionais ao seu patrimônio líquido e que, certamente, não seriam aprovados em outras instituições financeiras.

    Os quotistas dos Fundos, por outro lado, em suas Assembléias Gerais, tomavam conhecimento de como os recursos estavam sendo aplicados, e na hipótese presente, o sendo em CCB´s, avaliavam o risco em função da capacidade de pagar de cada um dos devedores, pessoas físicas ou jurídicas.

    É inteiramente irrelevante o fato do administrador dos Fundos ter sido o Banco Santos S/A, uma vez que os Fundos se limitavam a pagar as CCB´s emitidas por essas empresas utilizando os recursos aportados por seus quotistas. O Fundo mantinha as CCB´s em sua carteira, enquanto o Banco recebia o valor correspondente à cessão de crédito realizada, passando a empresa a ter uma obrigação de pagar ao Fundo, quando do vencimento do título.

    Assim, as operações bancárias realizadas, a lattere, entre o Banco e as empresas devedoras, nenhuma co-relação tinham com os investimentos feitos pelos Fundos na aquisição das CCB´s, até mesmo porque estes estavam e estão expressamente proibidos por lei de realizar operações de crédito.

    Enquanto o Banco Santos S/A aparentou a solidez que expressiva parte de sua clientela acreditava ser infinita, fazendo até mesmo com que o seu controlador fosse eleito o “Banqueiro do Ano”, ou até mesmo ser considerado o mecenas das artes plásticas, nenhuma objeção foi feita às exigências a que as empresas devedoras, passiva e resignadamente, se submetiam. Declarado o “default” do Banco, e diante da certeza dos seus credores quirografários de que inevitavelmente realizariam prejuízos vultosos no processo falimentar, querem esses mesmos clientes devedores transferir o prejuízo para os Fundos, o que não é possível nem do ponto de vista legal, nem do comercial, moral, ou ético.

    O Fundo de Investimento, a par de não ter personalidade jurídica própria, adota a forma de um condomínio especialíssimo, com regras próprias de eleição de administradores e gestores, política de investimentos, etc, congregando, muitas vezes, várias centenas de pequenos poupadores que dependem, para a sua sobrevivência, do retorno dos investimentos feitos em seu nome pelo administrador, em ativos de diversas naturezas.

    Por isso mesmo, tão logo o Banco Santos veio a ter a sua liquidação extrajudicial decretada, apressou-se a CVM em nomear administrador provisório aos Fundos, até então administrados pelo Banco sob intervenção, convocando Assembléia Geral dos Quotistas para ratificar ou nomear outro em substituição, dentro do poder soberano que tem o universo dos quotistas para eleger o administrador e o gestor

    É hora de se proclamar e reconhecer, em nosso país, a seriedade com que o governo, através da CVM aperfeiçoou, a partir da vigência da Instrução 409, a fiscalização dos Fundos de Investimentos, exigindo não só um total “disclosure” de suas operações mas, sobretudo, uma absoluta transparência de sua escrita contábil, permanentemente auditada por auditores independentes, com o objetivo primordial de proteger o investidor contra qualquer tipo de manobra que, em seu prejuízo, venha a ser aplicada por terceiros em geral, sejam eles, os seus administradores, gestores ou pessoas físicas ou jurídicas que com o Fundo venham a se relacionar.

    E exatamente por este motivo, nas demandas judiciais propostas pelas empresas devedoras do Fundo e credoras do Banco, a CVM está sendo intimada, na qualidade de amicus curiae, a se pronunciar como autoridade máxima no setor, sempre no sentido de preservar a higidez e a credibilidade do mercado e dos títulos que nele são negociados, o que é por todos desejado.
Avenida Nilo Peçanha, nº 50, sala 2108 - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP: 20020-906 - Tel.: (55-21) 3231-7705